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自2019年3月起，被告人劉某生以營利為目的，未經西某醫(yī)療系統(tǒng)有限公司等著作權人的許可，自行制作用于避開著作權技術保護措施的加密狗，提供維修手冊等下載鏈接，擅自復制星云工作站等軟件，通過閑魚賬戶等渠道銷售前述加密狗和盜版軟件。自2020年7月起，被告人劉某生指使被告人劉某開設閑魚賬戶銷售加密狗和盜版軟件。期間，被告人劉某生負責制作加密狗、復制盜版軟件、上架商品、寄快遞等，被告人劉某負責賬戶客服、收款等。經審計，被告人劉某生、劉某的銷售金額分別為106萬余元和14萬余元。經鑒定，兩名被告人銷售的加密狗可以避開著作權人采取的技術保護措施，銷售的盜版軟件與著作權人的作品實質相同。上海市第三中級人民法院認為，兩名被告人以營利為目的，未經著作權人許可，復制、通過信息網絡向公眾傳播其作品，故意避開著作權人為其作品采取的技術保護措施，被告人劉某生情節(jié)特別嚴重，被告人劉某情節(jié)嚴重，二人行為均已構成侵犯著作權罪。在共同犯罪中，被告人劉某生系主犯；被告人劉某系從犯，應當從輕處罰。兩名被告人均具有坦白情節(jié)，可以從輕處罰；自愿認罪認罰，庭前預繳罰金，可以從寬處理。遂以侵犯著作權罪判處被告人劉某生有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣70萬元；判處被告人劉某有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣8萬元。一審判決后，兩名被告人均未上訴。

■專家點評

能夠被稱為具有指導意義的判決，必定具有澄清法律規(guī)則的重要作用，本判決正是如此。2020年修改后的刑法第二百一十七條規(guī)定“故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”，可以構成侵犯著作權罪。然而其中并沒有像同年修改的著作權法那樣，提及“間接規(guī)避”（提供規(guī)避手段）——“以避開或者破壞技術措施為目的制造、進口或者向公眾提供有關裝置或者部件，故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務”。那么，“間接規(guī)避”是否只能導致民事責任，而不可能構成侵犯著作權罪？

顯然，在不向公眾提供規(guī)避手段的情況下，僅僅實施“直接規(guī)避”對權利人的利益造成的損害并不大。與之相比，“間接規(guī)避”對權利人利益的損害要大得多。兩者之間的差距，類似于自己在家中閱讀盜版小說和通過網絡提供該小說的下載。刑法不可能僅追究前者的刑事責任而放任后者的實施。著作權法在2020年修改之前，也只規(guī)定“故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”構成侵權。但《信息網絡傳播權保護條例》則明確禁止“間接規(guī)避”。由于該《條例》作為授權立法，在保護范圍上不可能超越著作權法的規(guī)定。因此，合理的解釋是當時著作權法上述規(guī)定中的“避開或者破壞……技術措施”同時包含了“直接規(guī)避”和“間接規(guī)避”。根據體系解釋的要求，對刑法中的相同術語也應做出相同的解釋。

在本案中，被告自行制作和銷售用于避開軟件著作權技術保護措施的加密狗，屬于典型的間接規(guī)避。法院認定該行為屬于“故意避開著作權人為其作品采取的保護著作權的技術措施”，構成了侵犯著作權罪，因此追究被告的刑事責任。這是對刑法中“避開或者破壞……技術措施”所做出的符合立法目的和邏輯的正確解釋，從而澄清了字面上具有歧義的法律標準，為今后對類似行為的定性提供了極具價值的參考。需要指出的是，《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》將“故意制造、進口、向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開、破壞技術措施提供技術服務”納入了侵犯著作權罪的范圍，也印證了該案判決對相關術語所做出的解釋是科學、合理的。

（王遷：華東政法大學教授）